Il nuovo “Codice dei contratti pubblici”, decreto legislativo n. 36 del 2023, prevede una parte generale relativa alla codificazione dei principi volti a regolare la materia dei contratti pubblici.
Focus in materia di principi generali
In vista del 1° luglio 2023, data in cui acquisiranno efficacia le disposizioni del nuovo “Codice dei contratti pubblici” (decreto legislativo n. 36 del 2023), si ritiene opportuno un approfondimento sul tema dei principi generali.
Il rilevante intervento nel settore dei contratti pubblici assume, infatti, una portata innovativa rispetto al precedente. In particolare, la Parte I del Libro I dedica una parte generale alla codificazione dei principi applicabili al settore degli appalti e delle concessioni.
Come si legge nella Relazione al Codice dei Contratti pubblici elaborata dal Consiglio di Stato il 7 dicembre 2022, il progetto sotteso al decreto legislativo 36/2023 ha inteso evidenziare la rilevanza dei principi generali rendendo possibile la comprensione delle singole parti connettendole al tutto, in tal modo “rendono intellegibile il disegno armonico, organico ed unitario sotteso al codice rispetto alla frammentarietà delle sue parti […] (cfr. Cons. Stato, Ad. plen. 7 maggio 2013, n. 13)”.
Dal punto di vista sistematico, il Codice articola i principi in due distinti Titoli:
- il Titolo I è relativo ai principi generali, tra cui quello del risultato, della fiducia, dell’accesso al mercato, di buona fede e di tutela dell’affidamento, di solidarietà e sussidiarietà orizzontale, di auto-organizzazione amministrativa, di autonomia contrattuale, di conservazione dell’equilibrio contrattuale, di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione, di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore;
- il Titolo II disciplina, invece, i principi comuni relativi all’ambito di applicazione del Codice, al responsabile unico del progetto, nonché alle fasi delle procedure di affidamento.
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Vista l’ampiezza della materia, in questo articolo saranno sintetizzati i primi tre principi generali, i quali emergono per la loro rilevanza nel contesto innovativo operato dalla riforma.
Il principio del risultato
L’articolo 1 del decreto legislativo 36 del 2023 codifica il principio del risultato. La collocazione sistematica di tale principio lascia ben trasparire l’interesse pubblico primario del Codice, in linea con la Costituzione e la normativa europea.
In particolare, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti devono perseguire il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione attraverso la “massima tempestività” e “il miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo”, in un’ottica di rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.
La norma evidenzia inoltre, al comma 2, la rilevante portata della concorrenza tra gli operatori economici in prospettiva funzionale al conseguimento del miglior risultato possibile nelle procedure di affidamento ed esecuzione dei contratti.
Come detto, la collocazione sistematica del principio in parola ne sottolinea, nell’immediatezza, l’estrema rilevanza in materia. Per di più, nel contesto dell’azione procedimentale amministrativa, il legislatore ha chiaramente ambito collegare il concetto di risultato, inteso quale “fine” ultimo, al principio della concorrenza, intesa quale “metodo” da impiegare per il raggiungimento del risultato stesso.
La concorrenza appare, dunque, strettamente funzionale al risultato. Quest’ultimo, però, non può configurarsi in un “qualunque” risultato, ma deve necessariamente essere “il migliore” nell’ottica di un aumento della qualità, riduzione di costi e generale efficientamento dell’azione amministrativa.
Peraltro, sempre il comma 2, pone l’accento sulla trasparenza, considerandola anch’essa funzionale al conseguimento della massima semplicità e celerità nella corretta applicazione del Codice, assicurando al contempo la piena verificabilità dell’azione amministrativa. Verificabilità e trasparenza evocano, a loro volta, il concetto di accountability inteso quale responsabilità della Pubblica Amministrazione (PA) per i risultati conseguiti.
In tal senso, il principio del risultato, letto in un’ottica di efficienza e responsabilizzazione delle PA, si pone quale principio cardine in ogni fase della gara, nonché quale criterio prioritario nella valutazione del personale amministrativo.
Da ultimo, l’articolo 1 prevede che il principio del risultato costituisca il criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per individuare la regola nel caso concreto. Nel mercato dei contratti pubblici, il risultato assume quindi la connotazione di “principio-guida” per il raggiungimento della soluzione al caso di specie, orientando l’azione amministrativa verso una strategia goal oriented.
Il principio della fiducia
L’articolo 2 introduce il principio della fiducia prevedendo, al comma 1, che “l’attribuzione e l’esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici si fonda sul principio della reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici”. Tale principio, che ne presuppone la reciprocità tra amministrazione e operatore economico, si manifesta in attraverso un’azione legittima, corretta e trasparente.
La fiducia ha, altresì, come obiettivo quello di favorire e valorizzare l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, ponendosi quale strumento di contrasto alla cosiddetta “burocrazia difensiva” che rende inefficiente la struttura amministrativa.
Il Codice, al comma 2, lega il principio della fiducia a quello del risultato di cui all’articolo 1.
Il comma 3 perimetra, poi, il concetto di colpa grave che assume rilevanza nel contesto della responsabilità amministrativa.
Da ultimo, si segnala che il principio della fiducia orienta alcuni istituti cardine del Nuovo Codice, in particolare il conflitto di interessi, il soccorso istruttorio e le cause di esclusione.
Il principio dell’accesso al mercato
Tra i principi fondamentali codificati nel decreto legislativo 36 del 2023, si rinviene l’articolo 3 nel quale è introdotto il principio dell’accesso al mercato.
Tale norma prevede che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti favoriscano l’accesso al mercato degli operatori economici “nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità”.
Il principio dell’accesso al mercato, in stretto collegamento con i principi del risultato e della fiducia di cui agli articoli 1 e 2, è volto a garantire un mercato di tipo concorrenziale nell’ambito dei contratti pubblici ed è teso ad assicurare pari opportunità partecipative agli operatori economici.
Conclusione
L’approccio innovativo del Nuovo Codice dei Contratti pubblici si evince, tra le varie, dalla espressa codificazione dei principi generali nella Parte I del testo stesso.
La struttura del Codice non si limita, infatti, ad un mero richiamo dei principi di stampo generale dell’azione amministrativa contenuti nella legge 241 del 1990 e nella Costituzione, ma evidenzia una puntuale previsione di principi concretamente applicabili alla materia degli appalti e delle concessioni, tra i quali i principi del risultato (articolo 1), della fiducia (articolo 2) e dell’accesso al mercato (articolo 3).
Peraltro, l’articolo 4 del decreto legislativo 36/2023 – rubricato “criterio interpretativo e applicativo” – prevede che le disposizioni contenute nel Nuovo Codice si interpretino ed applichino alla luce dei principi di cui ai sopramenzionati articoli 1, 2 e 3. Tale previsione è una ulteriore conferma della centrale rilevanza dei suddetti.
Approfondimento a cura dell’Avv. Anna Razzaboni, Associate – anna.razzaboni@studiozunarelli.com