L’ente appaltante non può giustificare l’affidamento di un contratto pubblico con trattativa privata per motivi tecnici non oggettivi.
La sentenza n. 7239 (Clicca qui per leggere il testo integrale) del 20 novembre 2020 del Consiglio di Stato- Sez. V – sancisce un importante principio in tema di infungibilità, o esclusività, tecnica dei beni o dei servizi da fornire, che possono giustificare l’affidamento a procedura negoziata senza previo bando di gara.
E’ noto infatti che, ai sensi dell’art. 63 comma 2 del Codice dei Contratti Pubblici (D. Lgs. 50/2016), la Pubblica Amministrazione può aggiudicare appalti di lavori, servizi o forniture con procedura negoziata senza bando di gara (c.d. trattativa privata) solo in casi tassativi, uno dei quali ricorre quando “la concorrenza è assente per motivi tecnici” (art. 63 comma n. 2), con la precisazione che questa eccezione si applica “solo quando non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto”.
Nel caso di un contratto per la fornitura di un elicottero per la sua flotta antincendio, la stazione appaltante aveva richiamato proprio l’assenza di concorrenza per motivi tecnici per procedere con trattativa privata: a suo dire, il bene che voleva acquisire era infungibile, perché vi era solo un operatore sul mercato in grado di fornire quel particolare modello di elicottero, di cui aveva nella propria flotta già altri due esemplari.
Sia il TAR sia il Consiglio di Stato in sede di appello, però, hanno accolto il ricorso di un altro fornitore, annullando la decisione dell’Amministrazione ed il contratto stipulato.
I giudici hanno affermato che, in realtà, non ricorreva una vera infungibilità tecnica del bene, per motivi oggettivi o per assenza di alternative ragionevoli sul mercato; al contrario, era stata l’amministrazione aggiudicatrice a trovarsi in una condizione di dipendenza da un singolo operatore, a causa dell’esito di una precedente gara conclusasi con l’acquisto di più elicotteri di un unico modello dal medesimo fornitore.
L’amministrazione, quindi, si era trovata nella condizione di cosiddetto lock-in, ben descritto anche nelle Linee-guida n. 8 dell’ANAC, intitolate “Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”: si era creata da sola un vincolo, “tarando” la propria organizzazione sulle caratteristiche di un determinato bene ed il cambio di fornitore avrebbe provocato la perdita di investimenti, anche in termini di competenze acquisite, e nuovi costi di apprendimento necessari per utilizzare altri modelli.
La sentenza in commento sottolinea che questa, però, è una condizione auto-indotta, distorsiva della concorrenza e che rischia di durare a lungo, se non corretta, perché il soggetto pubblico, anche in futuro, si troverà sempre a preferire il fornitore dal quale ha già acquistato, al fine di evitare il costo eccessivo che il passaggio ad altro fornitore comporterebbe.
L’unico rimedio possibile, secondo i giudici, è spezzare questa “catena” tramite una procedura aperta in cui l’ente si renda disponibile alla fornitura di modelli equivalenti a quelli in uso.
A cura dell’Avv. Andrea Giardini – andrea.giardini@studiozunarelli.com