Il particolare periodo storico che stiamo vivendo ha portato alla luce numerose criticità che si riflettono, non solo da un punto di vista sanitario, sulla vita privata e professionale di ognuno di noi. Ciò che infatti prima sembrava normale, come stampare un documento o un contratto e poi sottoscriverlo, ora è reso più complesso dalle regole di distanziamento sociale.
Tornano pertanto di attualità le disposizioni introdotte dal Legislatore in tema di firma digitale e documento elettronico, attraverso le quali è possibile concludere e sottoscrivere contratti in forma elettronica e a distanza.
La normativa a cui fare riferimento è contenuta nel Decreto Legislativo 7 marzo 2005 n. 82, il cd. Codice dell’Amministrazione Digitale (“CAD”).
Qui la firma digitale è definita come “un particolare tipo di firma qualificata basata su un sistema di chiavi crittografiche, una pubblica e una privata, correlate tra loro, che consente al titolare tramite la chiave privata e a un soggetto terzo tramite la chiave pubblica, rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l’integrità di un documento informatico o di un insieme di documenti informatici“.
La firma digitale, dunque, altro non è che una particolare tipologia di firma elettronica qualificata, caratterizzata da specifiche tecnologie che, invertendo il procedimento crittografico di firma, permettono di verificare a posteriori l’integrità e la provenienza di un documento.
Tale strumento, in particolare, rileva per la sottoscrizione di determinate tipologie di atti che prevedono la forma scritta a pena di nullità, per le quali, nel CAD, è previsto: “Salvo il caso di sottoscrizione autenticata, le scritture private di cui all’articolo 1350, primo comma, numeri da 1 a 12, del codice civile, se fatte con documento informatico, sono sottoscritte, a pena di nullità, con firma elettronica qualificata o con firma digitale. Gli atti di cui all’articolo 1350, numero 13), del codice civile redatti su documento informatico o formati attraverso procedimenti informatici sono sottoscritti, a pena di nullità, con firma elettronica avanzata, qualificata o digitale“.
Da un punto di vista processuale, poi, l’articolo 20, comma 1-bis CAD prevede che “Il documento informatico soddisfa il requisito della forma scritta e ha l’efficacia prevista dall’articolo 2702 c.c. quando vi è apposta una firma digitale, altro tipo di firma elettronica qualificata o una firma elettronica avanzata”, mentre “in tutti gli altri casi” (ossia in caso di firma elettronica semplice), “l’idoneità del documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta e il suo valore probatorio sono liberamente valutabili in giudizio, in relazione alle caratteristiche di sicurezza, integrità e immodificabilità“.
In altri termini l’atto firmato digitalmente, salvo prova contraria, si presume provenire dal titolare del dispositivo di firma.
Per quanto concerne infine la conclusione del contratto tramite scambio di corrispondenza viene in rilievo il disposto dell’art. 1326 c.c. che prevede: “il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza della accettazione dell’altra parte“.
È così possibile concludere un contratto a distanza sfruttando il documento informatico firmato digitalmente, il quale potrà essere tramesso all’altra parte per la controfirma tramite posta elettronica certificata (“PEC“), la quale garantisce la certezza che il destinatario ha effettivamente ricevuto il documento.
Lo stesso Governo, con il D.L. n. 23 dell’8 aprile 2020, all’art. 4, ha introdotto una disposizione – di carattere temporaneo e specifico – volta a favorire la conclusione dei contratti bancari attraverso modalità di scambio del consenso più agevoli rispetto alle formalità attualmente previste dal nostro ordinamento giuridico.
La disciplina descritta opera nell’interesse della clientela al dettaglio, definita dalle Disposizioni di Trasparenza come: “i consumatori; le persone fisiche che svolgono attività professionale o artigianale; gli enti senza finalità di lucro; le micro-imprese”.
In tale prospettiva, la disposizione attribuisce al consenso prestato dal cliente mediante posta elettronica non certificata o altro strumento idoneo sia il requisito della forma scritta richiesta dal TUB a pena di nullità sia l’efficacia probatoria dell’articolo 2702 del codice civile (“piena prova fino a querela di falso”), anche in assenza dei requisiti di cui all’articolo 20, comma 1-bis, del CAD (sopra citato).
Con la previsione in esame, quindi, si conferisce certezza giuridica alle relazioni tra banche e/o intermediari finanziari e clienti concluse durante il periodo emergenziale con gli strumenti di comunicazione più diffusi (ad esempio: la mera posta elettronica non certificata), evitando il rischio che i relativi contratti possano risultare poi affetti da nullità ed assicurando agli stessi adeguata efficacia probatoria.
Le modalità introdotte dalla norma prevedono, in ogni caso, alcune condizioni minime dirette a tracciare la connessione tra il consenso prestato ed il soggetto che l’ha espresso (utilizzo della “posta elettronica non certificata o altro strumento idoneo … accompagnati da copia di un documento di riconoscimento in corso di validità del contraente”, così che “facciano riferimento a un contratto identificabile in modo certo e siano conservati insieme al contratto medesimo con modalità tali da garantirne la sicurezza, integrità e immodificabilità”).
Si prevede anche un regime speciale sia per la consegna di copia del contratto ad opera dell’intermediario sia per l’esercizio del diritto di recesso da parte del cliente, entrambi idonei a salvaguardare gli interessi della clientela nel contesto dell’attuale emergenza epidemiologica.
Come sopra accennato, infine, la norma riveste carattere eccezionale e pertanto regola i soli contratti conclusi tra la data di entrata in vigore del D.L. citato e la cessazione dello stato di emergenza (prevista ad oggi per il 31 luglio 2020, così come deliberato dal Consiglio dei ministri in data 31 gennaio 2020).
A cura dell’Avv. Federico Tassinari (federico.tassinari@studiozunarelli.com)